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[说明］王小东先生写的《盗版有理》一文，从资产阶级法权的方面论述了知识产权的一些问题，结果是这个法权搬起石头砸了自己的脚。写进文本的、静止的、僵死的、形而上的一切法，甚至让资产者本身在多行不义之时都觉得碍手碍脚。到底谁是偷盗者？粉饰脸面的形形色色的衣冠总是欲盖弥彰。
　　这篇文章把颠倒的是非一一纠正过来，虽然谈及的是计算机软件方面的事
情，但是对于文艺界的斗争同样可以比类参照。

　　我这里说的并不是反话，我确确实实的认为盗版有理--因此这个带有贬义的“盗”字在这里并不完全合适，但为了尊重约定俗成的语言习惯，我还是使用“盗版”这个词汇来概括各种使用未经授权的软件的现象。在《软件工程师》上对软件工程师们讲盗版有理，多半不大得人心，但“良药苦口利于病，忠言逆耳利于行”，且听我把话讲完。

　　　　　　　　　　 一、道义：谁欠了谁的

　　1999年7月16 号的《南方周末》刊登了薛兆丰写的《凭什么挑战微软？》一文，驳斥汪丁丁的《知识产权，垄断利润，反暴利法案》，以及方兴东的《起来--挑战微软霸权》，言辞极为激烈。开篇就说：“如果一个人，既要偷东西，又要立牌坊，那他就不得不搬出很多言之不成理的东西。”可我觉得恰恰相反，薛文自己言之不成理，只是他的言之不成理比较隐蔽而已。　　

　　表面上，薛文是很“言之成理”的：“到底偷东西在理不在理，到底是我们欠人家，还是人家欠我们，我觉得正直的人应该心中有数。”他这么一说，咱们老实巴交的中国人一听，果然觉得在理：你偷了人家的东西，还横什么？但细一分析，我们就可以看出他并不在理。　　
　　大家应该知道，我们得益于许许多多的知识，其中有许多知识，我们并没有付费，至少是没有用买软件这样的方式付费。譬如说，数学发明，它是不能申请专利保护的。是数学发明的智慧含量低，比不上计算机软件吗？恐怕不是。这点写软件的软件工程师们恐怕自己心里有数。就跟你们说一个我的亲身体会吧：我原来是数学系毕业的，我的班里许多成绩平平的同学，他们自知在数学上不可能有什么前途，于是到了美国后就都去写软件，现在都是这一行的佼佼者，包括在微软。是数学发明对于我们的生活没有计算机软件那么重要吗？恐怕也不是。简单地说吧，计算机软件能够离开数学发明吗？绝对不能。计算机软件不仅仅大量使用老的数学知识，而且要尽量结合进最新的数学发明。只要想想CAD 或各种图像压缩技术，还有目前电子商务最需要的加密术（高度依赖纯数学）就行了。数学发明不仅对于生活很重要，而且也可以有市场：只要允许我数学发明申请专利，你软件公司就得花大笔的钱来买。那么，为什么不允许数学发明申请专利呢（中国在法治上处于初级阶段，人们往往根本不去探讨这样的问题）？告诉你，恰恰是因为数学领域的许多发明太重要了，如果让它申请专利，那么人类社会的命脉就会落入少数人手中（用市场的语言说：恰恰是它的市场价值太大了），因此，人类社会不能允许数学申请专利。设想一下吧，如果有人把九九表申请了专利，人类社会会怎样？没有我的授权，你九九就不准得八十一（这当然是开玩笑）。处于同样情况的还有部分生物学发明和许许多多的科学发现（中国的专利法明文规定科学发现不得申请专利），由于对人类太重要了，也是不允许申请专利。另外，中国专利法明文规定用原子核变换方法获得的物质不授予专利权，其原因很简单，用原子核变换方法获得的物质与国防利益直接相关，特别是纯粹用于核武器的物质发明，更是涉及国家安全。　　
　　我举这些例子是什么意思呢？在知识产权的领域，并没有薛文所说的那个到底是谁欠谁的绝对的“理”。要讲绝对的理，人类的知识和智慧是高度关联的，很难讲清楚到底是谁欠谁的。那么，为什么我们还要给予计算机软件产权保护呢？这个道理也很简单：否则就没人给我们写软件了（对于数学家，人类社会也绝不是不给报酬，而是换一种方式给报酬：确有贡献的数学家，也许挣钱没有软件工程师多，但其生活绝对比软件工程师舒适和优雅，因此，绝对会有才俊之士选择去当数学家），而且，计算机软件远不如九九表重要，给它点保护我们也活得下去。因此，给不给计算机软件保护，给多少保护，出发点绝不应该是什么谁欠了谁的这种所谓的“理”，而是如何才对于社会更有利。薛文说：“我们仍然可以选择厚着脸皮继续偷，理由是目前偷对我们来说利大于弊。但即便是偷，我们也应该怀着歉意和谢意去偷。”我说正好相反：如果你还能够通过卖正版软件赚些钱的话，你也应该怀着歉意和谢意去赚。要知道，有得是比你更聪明、贡献也更大的人，我们还没给他这么多钱呢（当然，也还有很多没有你聪明、也没有啥贡献的人从我们这拿走了更多的钱）。目前完全不给计算机软件保护对我们来说并非利大于弊，你就够侥幸的了。　　　　　　　　　　


　　　　　　　 二、法律：三个台阶，以及法不责众

　　什么“厚着脸皮”，什么“歉意和谢意”，这些个理，说了半天，还是我们中国特色。就西方人的“现代意识”而言，根本没有这套东西。他们就讲个法，更深一步说，还要看看你能不能有效执法。这后一点在中美两国女足这次世界杯决赛中表现得很明白：互射点球时，美国队守门员在中国队员出脚之前就向前移动了，这本来是犯规的（不合法的），但她试探过裁判员，发觉裁判注意不到这一点（没有对于这一条法律的执法能力）。赛后美国队守门员自己和美国传媒都津津乐道，说是聪明，用足了足球比赛的规则。只要合法，或者是虽不合法你却明摆着不能有效执法，再不符合道义，我也没什么“歉意和谢意”，干就是了。这里我们就再来谈谈法律。　　
　　据上海大学知识产权学院教授寿步律师介绍：对于计算机软件的保护有三个台阶。首先是“第一台阶”。“第一台阶”是指软件侵权的最终界限不延伸到最终用户。换言之，制作并销售未经授权的软件是不合法的，但使用未经授权的软件却是合法的（现在的大众传媒为了一些软件商的利益，拼命在中国人的头脑里灌输凡使用未经授权的软件皆不合法的观念，这本身就是一种不懂法的表现）。其实，这也是对于一般著作权的保护水平：譬如，目前金庸的武侠小说的盗版甚多，印盗版的印刷厂固然是在违法，但你买本盗版金庸来读却完全是合法的。现在的“国际标准”属于“第一台阶”；从立法原意来解释中国现行法律法规得到的中国水平也在“第一台阶”。寿步律师把“第一台阶”称为“正常水平论”。
　　“第二台阶”是供参照比较的。由于考虑到软件与著作权法保护的传统作品相比确实有其不同之处，因此，有的发达国家（如日本）将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户。这种保护水平即是“第二台阶”。日本在其著作权法中规定，单位明知是侵权软件，而在业务上将其用于计算机内，视为侵权。但是应当注意，即使在日本，在充分考虑到软件特殊性的情况下，也没有将软件侵权的最终界限不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户。
　　“第三台阶”是把软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户。寿步律师称之为“超世界水平”，因为现在世界上还没有哪个国家对于计算机软件做这种水平的保护。中国有那么一些人，对中国现行法律法规进行了“超世界水平”的解释，硬是把中国这个发展中国家对于软件的保护水平推到了“第三台阶”。些人可比美国人黑多了。即使完全从个人利益的角度出发，要想获得利益，并不是越黑就能获得越多的利益，而是要适度，这个问题我还要在下一节详谈。我在这里先谈谈执法能力的问题。前面提到的薛文曾攻击“法不责众”的想法，其他一些谈及这个问题的文章也几乎是异口同声地说：这种想法是“腐朽、落后”的中国传统意识。我要说的是又错了：“法不责众”是一个放之四海而皆准的基本法理。这里我想给大家介绍一个法律上非常著名的例子，美国的禁酒法。说起美国的禁酒法，这可非同小可，它是美国宪法的第18条修正案：“在合众国以及其管辖之一切领土内禁止酒类之制造、销售或运输，及其为饮用之目的之进出口。”这个禁酒法，从1920年开始执行到1933年废止，其间除了培养出一批贩私酒的黑帮之外，效果十分可疑，其根本原因就是犯了“法不责众”这一基本原理。当时就有人开玩笑说：仅要在纽约一市执行禁酒法，就需要30万名警察；于是有人又开玩笑说，谁又能担保这30万名警察不犯法？要看住他们，还得需要另外30万名警察。我们现在说起美国宪法，都是一腔崇敬之情：了不起，权威，总统犯法、庶民同罪。可美国宪法还是“法不责众”，最后不得不向“众”屈服。顺便说一句，这个“众”只是说人不少，但恐怕不是多数，否则当时宪法第18条修正案怎么能获得通过呢？　　
　　那么，在软件保护领域这个“众”的问题又如何呢？恐怕咱们每一个人都心里有数。不久前我在北京大学讲演，谈到这个问题。我说：这里有没有没用过盗版软件的？如果有的话，请举手。等了半天，也没有一个人举手，最后有一个同学说：你要是问有没有没用过正版软件的，大伙就全举手了。就说那些喊反盗版喊得最凶的软件商，他们也不见得就没有用过盗版软件。在中国如此，在发达国家稍好些，但使用盗版的比例也总在百分之几十这个数量级（究竟是百分之几十，众说不一，搞准这个数字确实不容易）。一个法律或法规，即使仅从把这么多人都列入违法这一个角度看，也是不可取、行不通的。其实，计算机软件的保护不是应该上台阶，而是应该下台阶。现在，即使是美国，也是有许多法学与经济学的专家在以各种各样的理由呼吁下台阶。当然，如前所述，这个台阶不能全下来，否则就没有人给我们写软件了。　　　　　　　　　　　　　


　　　　　　　　　 三、利益：社会与软件商

　　中国的计算机应用，在很大的程度上依靠盗版软件，这是一个现实，一个短期内不大可能完全改观的现实。设想一下，如果真的把盗版打没了，中国的计算机应用会变成一个什么样子？我看这不用细分析大伙也会明白：绝不可能是大伙都去买正版软件，而是中国的计算机应用大大萎缩。这种萎缩会极大的妨碍中国在计算机领域的进步。鉴于计算机在经济、国防，乃至日常生活中所扮演的越来越重要的角色，这可是要咱们中国的命的毒招。当然，事情不会有这么可怕：如前所述，法不责众，这种可能性出现的机会不大，嚷嚷加强计算机软件的保护，顶多是碍碍事而已。但第一，如果你订了法规而不能严格执法，那还不如实事求是，下半步台阶，制定符合中国实际，能够严格执行的法规（当然，迫不得已，敷衍一下美国佬的考虑也是可以理解的），以伸张法律的严肃性；第二，如果碍事碍大了，还是会严重影响中国在计算机领域的进步，影响中国整个社会的发展。　　
　　中国的大众传媒极力想给公众造成这样一种印象，对于计算机软件的保护越强，中国在计算机领域就会发展得越快；中国的一些软件商也总是在那里嚷嚷，说是它们落后于世界先进水平这么多，死活发展不起来，都是盗版软件的过。再没有比这距离事实更远的了。我们只要想一想，为什么印度的软件工业也比中国强得多呢？据一些美国学者说，印度的知识产权保护，从法律法规说，是世界上最差劲的，从执法说，就更是没谱。为什么这并没有妨碍印度的软件
工业的发展呢？有人说，我们和印度没法比，人家的英语好。我回答说，你们不是老说什么“知识英雄”吗？有知识而且英雄了，英语这点困难还克服不了吗？说了半天，是自己没能耐，还老找客观原因。就说我们的台湾同胞，也曾是盗版的大师，你看看他们在计算机领域的表现，绝对不俗。盗版盗够了，发了起来之后，台湾在这方面才算是有了点“金盆洗手”的意思。
　　在目前阶段，对于计算机软件保护过多，不要说对于中国的发展不利，就是对于软件商，也未必就是一件好事。无庸讳言，中国的计算机应用之所以能有今天的规模，就是由盗版软件培育出来的。对于软件商而言，没有中国的计算机应用，他们在中国卖个哪门子软件？把盗版软件打光了，中国的计算机应用萎缩了，软件商们恐怕会一文钱都赚不到，现在有这么个基本上成规模的应用，好歹能赚几文。有些软件商总是在那里算，有多少多少人用了我的软件，我这软件本来是多少多少钱一个的，二者相乘，我损失了多少多少钱。其实，这种算法根本是错的：正是因为有盗版，你的软件才有这么多人用，要按你原来的定价，绝不可能有这么多人来用你的软件。讲老实话，在“注意力经济”的今天，有人盗你版还算是好的，你最起码得到别人的“注意力”了，凭着这个“注意力”，你就能在大众传媒上炒作一番，然后凭着这炒作，通过卖软件或其他什么方式捞一把钱。要是连盗你版的人都没有，那才真叫苦呢。
　　最近有几个名作家（书和计算机软件有一定区别，但大致一样，故此书和软件都归著作权法保护，都用“版”这个字眼，在广义上写书也是写软件）状告网络公司。我没有这几位这么大名鼎鼎，但未经授权就在网上全文发布我的书的，也有那么七、八十处。说了半天，我也是个被人盗过版的。我不但被中国人盗过版，还被美国人盗过版：美国人翻译我的文章发表，有打招呼寄稿费的，也有不打招呼不寄稿费，直到我的朋友去美国，在图书馆里看到才告诉我。我要是反过来用用美国人的知识产权，你说我有什么“歉意和谢意”可怀？对于网上发布我的书，我认为那是看得起我，不但不会去告，还很高兴。我所不高兴的是另一种“盗”，那就是剽窃。剽窃我的人也不是一个两个，其中有些还是名人，这最可恨。就这我也不会去告，或去嚷嚷要什么保护，我没功夫去干这种意思不大的事。当然，大伙得给我留碗饭吃，让我至少把第一次印刷的稿费领了，把我搞得没饭吃了，我也得去告。但那几个大作家，绝没有吃饭的问题，我看是小气了点。这官司最后是打赢了，因为当下的主旋律是加强保护知识产权。我看中国在这事上走在世界前列并不是十分合适。当然了，既然法官这么判了，就得执行。但网上读者也有他们的抵制办法：有人号召今后在网上“封杀”这几位作家。这就对了，别以为离了你们我们就没书看了，拒绝盗你的版，可能对你的损害更大。
　　中国人的经济收入就这么高，在现阶段，你要他买太昂贵的正版就是不可能。与其要他干不可能的事，还不如先“放水养鱼”，培育中国的计算机应用，等培育大了，买得起“金盆”了，那时再叫他“洗手”买你的正版软件不晚。据说那个什么比尔盖茨说过：中国人就是喜欢偷，如果他们一定要偷，那最好还是叫他们偷我们的。我刚才说了，这谈不上是什么偷，但中国人和西方人不一样，还是讲个“义”字，不管怎么说，都是用了人家费力做的东西，人家说几句便宜话，也就不必计较了。好歹那个比尔盖茨的气量比咱们中国自己的软件商大，人家这次Office2000也没为难你，搞个密码，说是“一机一码”，吓唬你一下，到了连个业余爱好者都能解，更甭说专业盗版的高手了。要说微软再无能，抗不住专业高手，难住业余爱好者绝不成问题，人家明显是放你一水“养鱼”。
　　当然，中国的软件商们会说，我们跟比尔盖茨没法比，人家财大气粗，有美国及其他发达国家市场的收入支撑，根本不依靠中国市场的那点钱，中国的软件商没有其他市场的收入，就得靠中国市场发工资。卖不出正版，自己工资都发不起了，怎么“放水养鱼”？我的回答是，你的唯一出路就是下定决心、不怕牺牲、排除万难，去往外打，像印度人一样，赚发达国家的钱。当然了，非要在中国市场发展不可的人，把产品搞得更对路一些、质量更好一些、价格更适合中国市场一些，维持生计也不是不可能。不自己苦练内功长本事，把代码写得更好一点，光在中国这儿嚷嚷打击盗版纯粹是瞎耽误功夫：不打击盗版你赚不到钱，打击了你更赚不到钱。这就是我对于中国的软件商们的忠告。

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